2020年12月14日，国家知识产权局发布了第一批知识产权行政执法指导性案例，其中1号指导性案例涉及互联网环境下的注册商标保护，对实践中设置他人注册商标为广告搜索关键词的行为是否构成商标使用进行了指导。但实践中对这种行为的性质有两种不同的看法，一种认为构成商标侵权，另一种认为应属于不正当竞争。本文认为，商标侵权与不正当竞争在形式和要件上存在区别，应结合法律规定和涉案行为的表现特征具体分析。
国家知识产权局行政执法指导案例1号
使用他人注册商标作为广告搜索关键词，在搜索结果页面显示他人注册商标的行为，构成使用商标。
案件简介：美国白盾国际有限公司是一家商业信息服务机构，在中国注册了Duns第1185850号、白盾代码第26031783号、DUNS第25252382号等多个商标，并授权上海华夏白盾商务信息咨询有限公司
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我们使用白盾的注册商标在中国开展相关业务。上海信息技术有限公司系国际有限公司原加盟服务商，在明知为他人注册商标的情况下，当事人仍与某公司签订百度推广服务合同，并在百度搜索结果中，以【关】描述的码_国际公认_全球通用企业编码体系，推广代理码的申请服务。8家公司通过百度搜索误认为当事人与美国白盾国际有限公司存在许可关系，委托其申请白盾编码。
导读：在互联网环境下，商标的使用形式多种多样，如何认定商标的使用极其复杂，尤其是在广告关键词搜索中使用他人注册商标是否构成商标使用存在争议。网络用户在搜索引擎中输入关键词的目的是为了找到与之相关的信息。当关键词出现在搜索结果页面时，网络用户可能会认为关键词与特定的商品或服务相关。在这种使用模式下，关键词广告将用户引导至第三方网页，使得商品或服务与商标相关，构成商标法意义上的商标使用。
本案中，当事人签订搜索推广服务合同，使用他人的注册商标作为广告搜索的关键词，在相关搜索结果中显示他人的注册商标，使相关公众误以为其与商标权人之间存在许可使用关系，导致混淆和误认服务来源。执法机关认定当事人的行为属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。
相关案例：(2011)苏智民终字第33号案例
裁判主要目的：将他人注册商标设定为自己商品的搜索关键词，提供给网络服务提供者并购买其竞价排名服务，在用他人注册商标进行搜索时造成相关公众的混淆或者误认，损害商标权人的利益，构成商标侵权。
案件简介：原告梅斯泰克公司注册梅斯泰克文字商标，核准使用商品类别11:空气除臭剂；空调装置；气体净化装置；空气消毒器等。被告安格斯公司的经营范围与原告相同。被告未经Mestec许可，通过支付推广费的方式购买了谷歌搜索引擎的竞价排名服务，选择并使用Mestec一词作为关键词，使安格斯在Mestec的搜索结果中占据第一位。
判断要点：使用商标是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标标识商品来源的行为。本案中，安格斯公司选择Mestec作为竞价排名的关键词，容易引起相关公众的混淆和误解。首先，迈斯泰克和安格斯都是从事环保设备生产和销售的服务型企业，提供的产品和服务相同或相似。其次，通过对Meisteek注册商标的使用和宣传，使相关消费者对Meisteek和Meisteek的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别和联系功能。
由于安格斯通过竞价排名将Mestec设为其关键词，搜索结果第一位是安格斯的网站及其产品，客观上会让搜索用户认为安格斯与Mestec有某种联系，从而导致误解和混淆。尽管安格斯公司的网站没有显示Meisteek商标，且其网站上宣传的产品也是安格斯产品，并非Meisteek产品，但安格斯公司仍选择Meisteek作为关键词购买谷歌竞价排名服务，以吸引正在寻找Meisteek产品的用户访问安格斯公司网站及其产品，明知原告Meisteek公司是同行业企业，Meisteek是原告公司的注册商标。据此，被告安格斯公司的行为主观上故意使用了美斯泰克的商标和商誉，客观上增加了美斯泰克的潜在客户访问其网站和产品的机会，导致了美斯泰克公司客户的流失，损害了美斯泰克公司的商业利益。
案例二：(2015)敏敏终字第1266号案
裁判主要目的：如果使用与他人注册商标相同或者近似的文字作为关键词，即使没有进行商标使用，不正当地利用他人商标的知名度为自己获取交易机会和关注的行为，仍然属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争，应当承担相应的法律责任。
案情简介：原告广东省卢浮宫国际家具博览中心有限公司是卢浮宫注册商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为包括家具在内的第20类。被告连家具公司与李天红家具公司是关联公司。与百度公司签约并支付一定费用后，李鸿公司在百度推出关键词。
广告搜索业务。经公证演示，网络用户在百度搜索框中输入罗浮宫家具关键词后，出现的搜索结果页面第二条标题为红木家具品牌连天红高贵不贵，点击该网址链接后即进入连天红公司网站首页。该关键词及标题内容系由力天红公司在推广系统后台自行添加及撰写。
判决要点：本案中，罗浮宫家具被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助罗浮宫这一商标标识对其产品进行宣传和推广，罗浮宫家具关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的商标性使用，不宜认定为商标侵权行为。
本院认为，将被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对罗浮宫商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用罗浮宫家具这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助罗浮宫的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有傍品牌、搭便车的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。
总结
根据《商标法》第四十八条的规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通过上述案例可知，将他人的注册商标设定为广告搜索关键词是否构成商标使用行为的关键在于上述行为是否导致相关公众认为该关键词与搜索结果显示的特定商品或服务存在联系，从而产生混淆误认。而对于未产生识别来源作用的利用他人商标设置广告关键词的行为，属于不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为，应当认定为违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。
