以上我们论证了知识产权客体 (包括但不限于知识)是“信息”,并且是“特定有用信息”。既然是信息,知识产权客体就必然具有信息的一切基本属性。那么就知识产权这个论题来说,信息有什么基本属性呢?
第一,信息承载于介质 (物质和能量形态的),但不绑定于特定介质。从信息的“序”的本质可知,任何可以表达“序”的介质都可以承载信息。只要“序”相同,信息即相同。古代社会用结绳记事表达信息,现代社会用数码表达信息。相同的信息可承载于不同的介质,从而成为独立于介质而存在的独立事物。这是信息的第一个基本属性。
第二,信息可无限复制。例如现代计算机的软件或文档无非是“0”(低电位)和“1”(高电位)的排列组合 (序)。只要将不同计算机存储介质的特定区域的物理性状也改变成相同的排列组合,即完成了软件或文档在不同计算机上的拷贝,同时原计算机上的软件或文档依然存在。技术方案、商标等有用信息的复制也同此理。
对于物质和能量来说,复制是不可能的。如果另一个主体希望获得同样的物质或能量,该主体就必须获取这个同样的但却是另一份的物质或能量,否则就只能将原主体所拥有的物质或能量转移给新主体,同时原主体就丧失了这份物质或能量。例如,设甲拥有一辆汽车,乙也想拥有。则乙只有两种选择:一种是自己去买或造一辆;另一种是将甲的汽车据为己有,但同时甲也就丧失了这辆车。能量的情况与物质是完全相同的。因此,有别于物质和能量的可无限复制特性是信息的第二个基本属性。
第三,信息无天然的排他性,可由多个主体同时使用。与物质和能量比较,信息无天然的排他性,但物质或能量却有天然的排他性。例如,我的车不能同时是你的车,我的电能不能同时是你的电能。但我的知识可以同时是你的知识,我拥有和使用这项知识不排斥你也拥有和使用这项知识。这就是为什么全世界都能掌握和使用中国的“四大发明”的原因,也是为什么人类可以传播、学习、积累和使用不同的人在不同的时期创造的知识的原因。而知识的传播、学习、积累和综合使用正是人类社会得以不断发展进步的根本原因。
第四,信息不因使用而减少或消亡,可永久存续。物质和能量都会因使用而减少和消亡 (即转换为其它物质和能量)。例如,车开了一定的公里数就会磨损,不能再开了;电能在电炉上使用后转变成了热能,该电能就没有了。但计算机软件或文档无论使用多长时间,都无损耗,除非被破坏掉、或其载体损坏 (破坏非正常使用;载体损坏并不必然导致信息损坏,因为在载体损坏之前,可将信息拷贝到新的载体上而继续保存)。需要指出的是,这里讲的“信息不因使用而减少或消亡”并不意味着信息不可以因别的原因减少和消亡。同样,“可永久存续”也并不是不可以灭失。所以,信息的这一属性与笔者在前文中讲的信息可以产生和灭失的属性并不矛盾。
第五,信息 (包括知识)仅仅处于公有领域。有些学者认为:信息或知识中的一部分 (不受知识产权法律保护的部分)始终处于公有领域,而另一部分 (受知识产权法律保护的部分)开始时处于私有领域,并对知识创造产生激励,知识产权失效后才进入公有领域 (如图 1所示)。
图 1 传统的关于知识所处领域的理解
图 2 笔者关于知识所处领域的理解(没有知识产权制度的情况)
然而事实上,作为知识产权客体,信息或知识始终都仅仅处于公有领域,从未处于私有领域,也不存在进入和退出私有领域的问题(如图 2所示)。这是因为信息具有可无限复制、无稀缺性、不排他、可永久存续等基本属性。这些属性与私有领域的排他性和稀缺性等基本属性相矛盾。这种矛盾是任何人以任何方式都无法改变的,包括知识产权法也无法对其加以改变。那种认为知识产权法保护知识 (客体)的认识是错误的。知识产权法律只保护权利,不保护权利客体[6]。
需要说明的是,知识的创造并不完全依赖于经济利益的激励。人类自古以来就在不断发明创造。这一方面是由于人类天生的好奇心,另一方面是由于精神利益的激励。例如中国的知识分子自古以来就对青史留名有着强烈的追求,国外亦然。当然,来自公有领域的公益性投入 (例如政府的投入和公益性的捐赠或奖励)也对知识的创造产生激励。
相比之下,物质和能量的创造和使用过程与图 1所示是类似的,即人类所创造或发现的一部分物质资源进入公有领域 (例如古代广袤的土地),另一部分进入私有领域 (例如自己或祖先制作和占有的劳动工具和居所)。随着人类文明的发展,私有领域部分逐渐扩大,并且以法律的形式规定下来,成为稳定和普遍遵守的社会规范。之所以私有领域逐渐扩大,是因为物质资源相对于人类日益扩大的需求而言逐步稀缺。而稀缺的资源通常被纳入私有领域加以保护。这一方面是对资源的创造和发现予以激励,另一方面也是分配有限资源的必然方式。这一切都是自然形成的。然而这种建立在物质资源天生具有的稀缺性基础上的公有和私有领域的自然分布却被习惯地推广到知识或信息领域,忽视了知识或信息因可无限复制而不具有稀缺性这一与物质资源截然不同的自然属性,从而导致了图 1的错误理解。
读者可能会问,知识产权难道不是处于私有领域?是的,知识产权是处于私有领域。TR IPS协定开宗明义即阐明了这一点。但知识产权处于私有领域并不等于知识处于私有领域。这与物权是完全不同的。在物权领域,物权客体和权利都处于私有领域,两者不可分离。但在知识产权领域,客体和权利是可分离并且往往是分离的。这是物权与知识产权的重大而本质的区别。表 1对物权与知识产权的区别进行了一些对比,所显示的区别均源于两者客体自然属性的不同。
表 1 物权与知识产权的客体和权利的区别
最后,图 3是笔者关于知识创造及其所处领域的理解。其中,知识 (权利客体)和知识产权是分离并处于不同领域的,赋予了知识产权的知识也只是知识中的一部分并可动态变化。赋予哪些知识以知识产权以及作为私权的知识产权何时消亡均由法律决定。处于私有领域的知识产权通过市场竞争进行评价和经济回报的机制对知识创造者给与激励,是在好奇心、精神激励和公益投入的激励尚不足以为创新提供足够动力的情况下人为设计的一种新的激励创新的方式,是在自然法或自然状态市场失灵的情况下,由立法机关和司法、行政机关积极介入而创设的一种自然状态下原本并不存在的机制,是人类通过理性思考而发明的产物。■
图 3 知识创造和所处领域的图解(有知识产权制度的情况)
